Auf die Substanz kommt es an: Was ist ein auf kaufmännische Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb?

Immer wieder fällt im internationalen Steuerrecht im Kontext der Auslandsgesellschaften der Begriff des „auf kaufmännische Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes“ bzw. der Begriff "Substanz".

Dabei handelt es sich in der Tat um einen Dreh- und Angelpunkt im internationalen Steuerrecht: 

Sie können an einer Gesellschaft in einem Niedrigsteuerland beherrschend beteiligt sein und dies ganz offiziell ohne Steuernachteile an Ihrem Wohnsitzstaat bekannt geben. So lange Sie über eine richtig eingerichtete Betriebsstätte verfügen, die aktive Einkünfte erzielt, werden Sie aller Wahrscheinlichkeit nach ruhig schlafen können - Sie können nämlich "Substanz" vorweisen.

Ein Beispiel aus der Praxis: Malta-Gesellschaft mit 5 Millionen Euro Umsatz pro Jahr

Ein in Deutschland wohnhafter Mandant (natürliche Person) hält 100% der Anteile an einer Malta-Gesellschaft. Diese wiederum ist zu 50% an einer Gesellschaft in einer Nullsteueroase beteiligt und bezieht rund €5 Millionen an Dividende pro Jahr, von welchen sich der Mandant 10% pro Jahr nach Deutschland ausschütten lässt (€500.000) und ordnungsgemäß beim Finanzamt deklariert. Der Rest verbleibt in der Firma auf Malta.

Die Abschirmwirkung von Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) & EU-Recht

Wir stellen fest:

• Malta: EU-Sachverhalt mit Deutschland, daher

• Betriebsstätte ist in §5 DBA definiert, daher

• auf kaufmännische Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb im Sitzstaat erforderlich;

• aktive Einkünfte erforderlich (Dividendenbezug zählt als aktives Einkommen).

Werden diese Auflagen erfüllt, so hat dies folgende, für den Mandanten positive, Konsequenzen:

• Es fällt lediglich Abgeltungsteuer auf die nach Deutschland ausgeschütteten Dividendenerträge an (€125.000 Steuerbelastung bei €500.000 ausgeschütteter Dividende) aber die

• Hinzurechnungsbesteuerung kommt nicht zum Tragen.

• Aufgrund des EU-Sachverhalts kann der Mandant offiziell als Handelsvertreter der Malta-Gesellschaft in Deutschland auftreten, ohne damit eine steuerliche Betriebsstätte auszulösen.

Somit ist er in der Lage:

• Dienstreisen nach Malta, auf die Malediven und nach Thailand direkt vom Firmenkonto zu bezahlen (Betriebsausgaben), also von unversteuertem Geld.

• Erträge der Malta-Gesellschaft in Immobilien in Miami, Mallorca und Monaco zu investieren und diese Immobilien regelmäßig zu besuchen, „um nach dem Rechten zu sehen“.

Da besagte Immobilien an wohlhabende Kunden des Mandanten vermietet werden, steht bei jeder Immobilie auch noch ein Sportwagen, ein Powerboot und Personal in großer Anzahl bereit. Diese Infrastruktur nutzt unser Mandant natürlich auch „hin und wieder“.

Auch diese Kosten werden direkt von Malta bezahlt, genauso wie die Kundenparties, inklusive des teuren Caterings. Und das alles absolut legal, mit Wissen des deutschen Finanzamtes und ohne dabei mit dem Gesetz in Konflikt zu geraten.

Die Positivwirkungen des EU-Rechts sind also enorm. Damit man von der vollen Abschirmwirkung des EU-Rechts profitieren kann, ist neben der Auswahl des richtigen Sitzstaates (Malta) vor allem die Einrichtung des Geschäftsbetriebes von zentraler Bedeutung (dass aktive Einkünfte vorliegen müssen, hatten wir ja bereits erwähnt).

Einrichtung eines qualifizierten Geschäftsbetriebes in der Praxis

Wie hat unser Mandant nun den Geschäftsbetrieb auf kaufmännische Weise eingerichtet? Wir hat er Substanz geschaffen? Hat er seinen Anwalt bzw. Accountant gefragt, ob er dessen Anschrift nutzen kann?

Gar nicht. Unser Mandant hat sich ins Flugzeug gesetzt und ist nach Malta geflogen. Dort wurde er über seinen Anwalt an dessen Familienfreund Jack verwiesen. Jack ist Pensionär und lebt mit seiner Frau in einem typischen maltesischen Einfamilienhaus. Die Kinder sind lange aus dem Haus und arbeiten in London.

Unser Mandant hat nun ein Zimmer in Jacks Haus gemietet. 12 Quadratmeter. Er bezahlt Jack dafür €1000 im Monat. Die Gesellschaft wird dort registriert. €1000 sind viel, auch in Malta. Aber dafür garantiert Jack, dass keine anderen Firmen dort registriert werden. Ein schönes Messingschild kommt an die Türe mit dem Namen der Gesellschaft. Ein neuer ISDN Anschluss wird verlegt. Das ist für die Telefon- und Fax-Nummern unseres Mandanten.

Er kauft außerdem einen Computer, einen Drucker, einen Schreibtisch und zwei Aktenschränke. All das kommt in den angemieteten Raum.

Zuletzt stellt der Mandant die Frau von Jack, Sue, halbtags ein. Sie hütet von 9 bis 13 Uhr das Telefon. Der Mandant lässt alle Akten an Sue laufend versenden. All die Parties, all die Autos, all die Häuser. Sue legt alles fein säuberlich ab. Ordnung muss sein. Der Mandant bezahlt Sue €1200 im Monat. Die Gesellschaft ist in Malta als Arbeitgeber registriert, es läuft normale Lohnbuchhaltung.

DAS, meine Damen und Herren, ist ein auf kaufmännische Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb! DAS ist Substanz!

Dokumentation & Nachweis eines Geschäftsbetriebes

Unser Mandant kommt vorbei, fotografiert alles: Fotografiert das Haus, das Türschild, die ISDN Box, das Büro, Sue. Er fotografiert die Aktenschränke mit Inhalt. Er fotografiert nochmals Sue, die in den Akten wühlt.

Er kopiert den Mietvertrag, er kopiert den Arbeitsvertrag. Er kopiert Sues Lohnzettel und die Telefonrechnung.

Das alles steckt er in einen grossen Umschlag zusammen mit den Fotos und schickt es ans Finanzamt als Nachweis seiner Betriebsstätte. Und das macht er ab dann einmal im Jahr.

Glauben Sie wirklich, dass ein Beamter das anschaut und für unglaubwürdig hält oder für „Gestaltungsmissbrauch“? Glauben Sie, dass es da von Seiten des Finanzamtes irgendwelche Zweifel gibt, besonders wenn jedes Jahr neue Bilder von Sue kommen, jedes Jahr etwas älter, die Aktenberge etwas größer?

Nein, Sie haben richtig geraten, alle sind happy: Sue und Jack, weil ihre Rente gerade mal verdoppelt wurde. Der Beamte beim Finanzamt, weil er endlich mal einen Steuerzahler erlebt, der ihm nicht verkaufen will, dass eine Steuerberater-Adresse mit 1563 registrierten Firmen ein auf „kaufmännische Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb“ sein soll. Und unser Mandant ist happy, weil er sich einen „Feigenblatt-Betrag“ nach Deutschland ausbezahlen lässt, den versteuert und über den Rest der Einkünfte nach Belieben und steuerfrei verfügen kann. Und natürlich sind wir happy, denn wir haben eine Lösung gefunden, die alle glücklich macht.

Was ein Steuerberater oder Anwalt für Sie tun kann - und was nicht

Was wir veranschaulichen wollen ist die Tatsache, dass ein steuerlich einwandfreier Geschäftsbetrieb die Existenz eines solchen Betriebes voraussetzt. Egal, was Sie im Internet lesen - eine Adresse bei einem Anwalt oder einem Steuerberater kann niemals auf Dauer diesen Anforderungen genügen. Anwälte und Steuerberater können Ihnen dabei helfen, in einer Übergangsphase oder am Anfang eine Adresse zur Verfügung zu stellen - aber das war es auch. Auf Dauer ist diese nicht geeignet und würde einer Überprüfung durch einen Finanzamt niemals standhalten. Da machen Sie sich bitte keine Illusionen. 

Ein Anwalt oder Berater kann sehr wohl ein aktiver Direktor sein, wenn er zumindest bereit ist, Verträge im Namen der Gesellschaft zu unterschreiben. Er wird aber aller Wahrscheinlichkeit noch viele ähnliche andere Mandate wahrnehmen und ist daher als einziger „Mitarbeiter“ nicht geeignet. Sie brauchen auf jeden Fall einen lokal angestellten Mitarbeiter, der sich in irgendeiner Weise mit Ihrer Gesellschaft beschäftigt bzw. Arbeiten für diese ausführt.

Die Frage nach dem Sitz der geschäftlichen Oberleitung

Ungeklärt bleibt die Frage der geschäftlichen Oberleitung. Wie bereits erwähnt, löst ein Sitz der Leitung sofort eine Betriebsstätte am Wohnsitzstaat aus. Würde also ein Mandant die Gesellschaft von seinem Wohnsitzstaat aus verwalten, entstünde dort automatisch eine Steuerpflicht. Im konkreten Fall ist dies so gelöst:

• Der Mandant reist einmal im Monat für einen Tag nach Malta. Für eine derartige Holding-Gesellschaft ist dieses Level an Management realistisch und plausibel.

• Sue trägt offiziell den Jobtitel eines „Managers“ und kann geschäftliche Alltagsentscheidungen selbst treffen.

• Unsere Partnerkanzlei stellt einen Direktor, der auch Verträge unterzeichnen kann.

Diese Faktoren in Kombination plus die Tatsache, dass sich die Immobilien etc. alle außerhalb Deutschlands befinden, reichen aus, um hier auf der sicheren Seite zu sein.

Zusammenfassend gesagt ist das Wichtigste, dass ein Leitungsbezug zum Wohnsitzstaat vermieden wird.

Auf die richtige Betriebsstätten-Strategie kommt es an

Wie unsere Einlassungen bisher gezeigt haben, ist die steuerlich korrekte Einrichtung, der Betrieb und die Dokumentation der Betriebsstätte von großer Wichtigkeit. Wie kann in der Realität die Umsetzung aussehen? Die meisten Mandanten lehnen es ab, eine Infrastruktur einzurichten und zu bezahlen, ohne dass der Erfolg des Geschäftes gewährleistet ist.

Wir empfehlen daher einen dreistufigen Plan:

• In den ersten 6 Monaten nach der Gründung ist es als Substanz völlig ausreichend, wenn Sie die Gesellschaft bei einem Anwalt oder Steuerberater domizilieren. Niemand erwartet, dass Sie in der Gründungsphase große Aufwendungen für ein Büro usw. unternehmen. Sie können diese Phase ruhig ausdehnen, wichtig ist, dass Sie innerhalb des ersten Geschäftsjahres zur nächsten Phase übergehen. Wichtig ist auch Ihre Intention, einen Geschäftsbetrieb einzurichten. Dies kann durch einen Business Plan belegt werden. Auf jeden Fall muss von Anfang an mehr als ein Briefkasten existieren und Sie müssen einen aktiven Direktor vor Ort nachweisen können.
  
  Ihr Vorteil: Gründen Sie bei uns eine Gesellschaft, so haben Sie jeweils die Möglichkeit, die Büroräume unserer Partnerkanzlei zu verwenden, wenn Sie vor Ort sind. Von uns zur Verfügung gestellte Direktoren sind immer „aktive“ Direktoren, die z.B. auch Verträge unterschreiben können.
  

• In 6-18 Monaten nach der Gründung brauchen Sie schon mehr Substanz und sollten zumindest ein virtuelles Büro nachweisen können, wo Sie eine eigene Telefon- und Faxnummer haben, die nicht nur auf Ihr Handy umgeleitet, sondern vor Ort beantwortet wird. Ideal ist auch, wenn Sie dort sporadisch (einen halben Tag pro Woche) einen Arbeitsplatz bzw. ein eigenes Büro haben, wo dann ein Teilzeitmitarbeiter arbeiten kann.
  
  Ihr Vorteil: Wenn Sie mit uns zusammenarbeiten, wird das Virtual Office entweder direkt von unserer Partnerkanzlei angeboten, oder wir haben lokale Kontakte, welche ein solches vermitteln.
  

• Nach spätestens 18 Monaten sollten Sie nach Möglichkeit über eigene Räumlichkeiten verfügen. Es muss ja nicht gleich ein Riesenbüro sein. Ein kleiner Raum wie in unserem Beispiel tut es auch. Daneben sollte eine Teilzeitkraft am besten täglich von diesem Büro aus arbeiten.

  
  Ihr Vorteil: Wir verfügen über Kontakte zu lokalen Vermietern. Oftmals sind Büros schon für relativ geringe Mieten zu haben. Untermieten sind ebenso erhältlich.

Die folgende Grafik veranschaulicht diesen Drei-Phasen-Plan nochmals:

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